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【現在位置】六法首頁>>解釋&判例&決議>>最高法院刑事庭會議決議〜03(民國81〜100年) |
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| 毒品危害防制條例第10、20、23、24條（99.11.24）刑事訴訟法第253-1、253-2、253-3條（99.06.23） |
| 直接予以起訴（或聲請簡易判決處刑） |
| 毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。 |
| 【最高法院一○○年度第一次刑事庭會議紀錄（節本）】 |
| 壹、一○○年刑議字第一號提案 |
| 刑十一庭提案： |
| 檢察官對於「初犯」及「五年後再犯」施用毒品案件，依毒品危害防制條例第二十四條第一項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣該緩起訴處分被撤銷確定，依同條第二項規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，究應直接予以起訴（或聲請簡易判決處刑）？抑或再聲請觀察勒戒？ |
| 【甲說】直接予以起訴（或聲請簡易判決處刑） |
| 毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。 |
| 【乙說】依毒品危害防制條例聲請觀察、勒戒。 |
| 犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月；依第一項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條例前二項之規定，毒品危害防制條例第二十條第一項、第三項分別定有明文。另毒品危害防制條例第二十四條第一項明定：「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為附命戒癮治療之緩起訴處分，排除觀察、勒戒及起訴（含聲請簡易判決處刑）規定之適用，而檢察官得為緩起訴處分之對象，當包括初犯及五年後再犯、五年內再犯之施用毒品者。若上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在之狀態，檢察官仍應依毒品危害防制條例第二十條第一項或第二十三條第二項之規定，視其為初犯及五年後再犯、五年內再犯之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒或起訴（含聲請簡易判決處刑）之程序。至同條例第二十四條第二項規定：「前項緩起訴處分（即附命完成戒癮治療之緩起訴處分），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第一條第一項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，而「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之追訴程序外，尚包括毒品危害防制條例第二十條第一項所定觀察、勒戒程序。此與毒品危害防制條例第二十三條第二項規定:「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」因與同條例第二十條第三項配合之結果（即觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，而謂毒品危害防制條例第二十四條第二項之「依法追訴」，必需排除毒品危害防制條例第二十條聲請觀察、勒戒規定之適用。且毒品危害防制條例第二十四條第二項所稱之緩起訴處分經撤銷，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」。而施用毒品之被告於治療期程屆滿前未完成戒癮治療，遭撤銷緩起訴處分時（毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第十二條參照），若係符合初犯或前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯施用毒品罪者，其戒癮治療既提前中斷而未完成，更應依毒品危害防制條例第二十條第一項、第三項之規定，接受完整療程之觀察、勒戒處分。此在毒品初犯，從未執行任何毒品觀察、勒戒處分之情形，益見其必要。況上開戒癮治療之執行，係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭、社會生活，即非集中於勒戒處所執行觀察、勒戒處分者所可比擬，二者亦不存有全部之替代關係，不得率認未完成戒癮治療者，即無再受觀察、勒戒處分之實效。況且，檢察官依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，亦得依刑事訴訟法第二五三條之二第一項併命被告於一定期間遵守或履行其他事項（如支付公益金、為義務勞務、完成其他適當之處遇措施等），若施用毒品之被告係因未履行該項其他負擔而遭撤銷緩起訴處分，更不得認其戒癮治療難達預期治療效果，而應即回歸刑事處罰之程序。 |
| 以上二說，應以何說為當？敬請公決 |
| 【決議】採甲說。 |
| 散會 |
| 【主席】楊仁壽 |
| 【決議】 |
| 採乙說，決議文修正如下： |
| 愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定。 |
| 【討論事項】 |
| ◎一○○年度刑議字第二號提案 |
| 【法律問題】 |
| 某甲販賣第三級毒品Ｋ他命而為警查獲，並扣得所販賣Ｋ他命一包，試問該扣案之Ｋ他命應依何法條規定宣告沒收之？ |
| 【甲說】 |
| 應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。 |
| 蓋毒品危害防制條例第十一條之一雖規定不得持有第三級毒品，惟並無處罰持有第三級毒品之規定，是第三級毒品難謂係違禁物（最高法院五十三年第一次民刑庭總會會議決議參照），惟本件扣案之第三級毒品Ｋ他命既係供某甲犯販賣第三級毒品罪所用之物，且係其所有，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收。 |
| 【乙說】 |
| 應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。 |
| 因毒品危害防制條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，惟同條例第十一條之一既已明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，則該第三級毒品即屬違禁物，而應依刑法第三十八條第一項第一款之規定諭知沒收。 |
| 【丙說】 |
| 一、毒品危害防制條例修正（九十八年五月二十日）前，應依該條例第十九條第一項之規定宣告沒收。 |
| 蓋修正前毒品危害防制條例第十一條第一項雖規定不得持有第三級毒品，惟並無處罰持有第三級毒品之規定，是持有第三級毒品難謂係違禁物（本院五十三年第一次民刑庭總會決議（五）參照）。而同條例第十九條第一項之「供犯罪所用之物」包含犯罪使用物及犯罪之目的物，本件扣案之第三級毒品愷他命既係某甲犯修正前販賣第三級毒品供犯罪所用之目的物，自應依該條例第十九條第一項之規定宣告沒收。 |
| 二、毒品危害防制條例修正之後，查扣第三級毒品純質淨重二十公克以上者，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；未逾部分，則依該條例第十九條第一項之規定宣告沒收。蓋毒品危害防制條例第十一條第五項增訂處罰持有第三級毒品純質淨重在二十公克以上行為之規定，則該持有之第三級毒品即屬違禁物。查獲供販賣所用之第三級毒品已符合該二十公克之要件者，既屬違禁物亦係供犯罪所用之目的物，自應優先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；未逾二十公克者，其持有行為因不構成犯罪，即應回歸依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。 |
| 以上三說，究以何說為當？敬請公決 |
| 【決議】 |
| 採乙說，決議文修正如下： |
| 愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定。散會 |
| 【主席】楊仁壽 |
| 【資料來源】司法院 |
| 【相關法條】刑事訴訟法第161、163、379條（91.02.08） |
| 【決議】 |
| 最高法院九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議」第一、四、六、七、九點修正如下： |
| 一、為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。 |
| 四、本法第一百六十三條第一項增列「審判長除認為有不當者外，不得禁止之」之規定，係專為充分保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告之權利而設，此與同項規定當事人聲請調查證據之當否，應由法院逕依本法第一百六十三條之二、司法院釋字第二三八號解釋暨相關判例見解判斷另予准駁者無關。 |
| 六、依本法第一百六十三條之規定，法院原則上不主動調查證據，僅於下列情形，始有調查證據之義務： |
| （一）當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要。 |
| （二）本條第二項但書規定應依職權調查之證據。 |
| 七、檢察官未盡舉證責任，除本法第一百六十三條第二項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。 |
| 九、本法第三百七十九條第十款規定「法院應於審判期日調查之證據」，綜合實務見解，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者屬之（司法院釋字第二三八號解釋；本院七十一年台上字第三六○六號、七十二年台上字第七○三五號、七十八年台非字第九○號、八十年台上字第四四○二號判例；七十七年八月九日七十七年度第十一次刑事庭會議貳之甲第十四項決議意旨參照），除依法無庸舉證外，並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內，但應擯除無證據能力之證據，且以踐行調查程序，經完足之調查為必要，否則仍不失其為本款調查未盡之違法，復不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。惟檢察官如未盡實質之舉證責任，不得以法院未依本法第一百六十三條第二項前段規定未主動調查某項證據，而指摘有本條款規定之違法。 |
| 【討論事項】本院九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議」之檢討 |
| 【決議】本院九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議」第一、四、六、七、九點修正如下： |
| 一、為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。 |
| 四、本法第一百六十三條第一項增列「審判長除認為有不當者外，不得禁止之」之規定，係專為充分保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告之權利而設，此與同項規定當事人聲請調查證據之當否，應由法院逕依本法第一百六十三條之二、司法院釋字第二三八號解釋暨相關判例見解判斷另予准駁者無關。 |
| 六、依本法第一百六十三條之規定，法院原則上不主動調查證據，僅於下列情形，始有調查證據之義務： |
| （一）當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要。 |
| （二）本條第二項但書規定應依職權調查之證據。 |
| 七、檢察官未盡舉證責任，除本法第一百六十三條第二項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。 |
| 九、本法第三百七十九條第十款規定「法院應於審判期日調查之證據」，綜合實務見解，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者屬之（司法院釋字第二三八號解釋；本院七十一年台上字第三六○六號、七十二年台上字第七○三五號、七十八年台非字第九○號、八十年台上字第四四○二號判例；七十七年八月九日七十七年度第十一次刑事庭會議貳之甲第十四項決議意旨參照），除依法無庸舉證外，並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內，但應擯除無證據能力之證據，且以踐行調查程序，經完足之調查為必要，否則仍不失其為本款調查未盡之違法，復不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。惟檢察官如未盡實質之舉證責任，不得以法院未依本法第一百六十三條第二項前段規定未主動調查某項證據，而指摘有本條款規定之違法。散會 |
| 【主席】楊仁壽 |
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100-4.【會議次別】最高法院100年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國100年06月14日
| 【資料來源】司法院 |
| 【相關法條】工廠法第六十八條、第七十一條（64.12.19）稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條、第四十七條（68.08.06） |
| 【決議】最高法院民國100年6月14日100年度第5次刑事庭會議決定不再援用刑事判例4則。 |
| 【主旨】最高法院民國100年6月14日100年度第5次刑事庭會議決定不再援用刑事判例4則。 |
| 【不再援用刑事判例4則】 |
| 公司與公司負責人在法律上並非同一人格主體，依稅捐稽徵法第四十七條第一款規定，納稅義務人係公司組織而應受處罰者，僅以關於納稅義務人應處徒刑之規定，轉嫁處罰公司負責人，原判決引用上述轉嫁罰之法條，逕對為公司負責人之被告判處拘役五十日，殊難謂合。 |
| 【相關法條】稅捐稽徵法第四十七條。 |
| 【不再援用理由】本則判例不合時宜。 |
| 稅捐稽徵法第四十七條第一款曾就公司負責人犯同法第四十一條以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪者，設有特別規定，並以應處徒刑為限，始有其適用，因而同法第四十一條所定之拘役及罰金刑，對公司負責人，即無適用之餘地。故主管院核定自七十二年九月一日依修正之戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例就稅捐稽徵法有關罰金金額提高為十倍，對於公司負責人自亦不生比較新舊法之問題。 |
| 【相關法條】稅捐稽徵法第四十七條。罰金罰鍰提高標準條例第一條。刑法第二條。 |
| 【不再援用理由】本則判例不合時宜。 |
| 稅捐稽徵法第四十七條第三款所定商業登記法規定之商業負責人應受處罰，係自同法第四十一條轉嫁而來，非因身分成立之罪，此一處罰主體專指商業登記法規定之商業負責人而言，原判決理由既謂上訴人非該實業社之負責人，即非轉嫁之對象，其縱有參與逃漏稅捐之行為，應適用特別規定，成立同法第四十三條第一項之幫助犯，原審引用刑法第三十一條第一項仍以共犯論處斷，且未適用稅捐稽徵法第四十七條第三款之規定，均有未合。 |
| 【相關法條】稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條、第四十七條。 |
| 【不再援用理由】本則判例不合時宜。 |
| 現行工廠法處罰之對象，固已改為工廠之負責人，然其違反規定之主體，則仍為工廠，此觀該法第六十八條至第七十一條之規定自明，此項犯罪與處罰主體相分離，乃基於轉嫁之法理，因之犯罪個數之計算，仍應以犯罪主體即工廠之行為為準，而工廠本身既無犯罪意識可言，顯與概括犯意要件不合，應認無刑法上連續犯規定之適用，被告工廠先後違反規定，僱用未滿十四歲之何某、林某為工人，原係數行為，應予併罰之案件，原判決對被告以一罪論處，自屬違誤。 |
| 【相關法條】工廠法第六十八條、第七十一條。 |
| 【不再援用理由】本則判例不合時宜。 |
| 【資料來源】司法院 |
| 【相關法條】中華民國刑法第47條(100.01.26)刑事訴訟法第379條(99.06.23) |
| 【決議】採甲說。 |
| 被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。 |
| 【討論事項】一○○年刑議字第三號提案 |
| 【院長提議】被告犯甲罪，經判處有期徒刑確定，於執行完畢後，五年以內故意再犯丙罪，法院依累犯規定加重其刑，判處有期徒刑確定。而被告於甲罪判決確定前，因另犯乙罪，亦經判處有期徒刑確定。迨丙罪判決確定後，檢察官以甲、乙二罪合於數罪併罰要件，聲請法院裁定定其應執行之刑確定。則甲罪已執行之刑，係檢察官執行被告應執行之刑時，予以扣除之問題，不能認已執行完畢。檢察總長以丙罪判決諭知累犯係違背法令，提起非常上訴，有無理由？有甲、乙二說： |
| 【甲說】被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。 |
| 【乙說】刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，就非常上訴審言，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，固屬判決違背法令。惟所謂依本法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。倘當時不存在之證據，為事實審法院不及調查或無從調查者，即非應調查證據之範圍。非常上訴審自亦不能依據原確定判決後始行發生之新事實或新證據，自為變更事實之認定而適用法律。被告於甲罪所處有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之丙罪，事實審法院依當時所存在之證據，認定事實，依累犯規定加重其刑，其適用法律並無違誤。至檢察官以甲、乙二罪合於數罪併罰要件，聲請法院裁定定其應執行之刑確定，係在丙罪判決確定以後，乃事實審訴訟程序中不存在之事實及證據，顯無調查之可能性，自非依法應於審判期日調查之證據。非常上訴意旨提出判決後發生之新事實、新證據，指摘原確定判決未就當時不存在之事實及證據予以調查，為無理由。 |
| 以上二說以何說為當？請公決 |
| 【決議】採甲說。 |
| 散會 |
| 【主席】楊仁壽 |
| 【資料來源】司法院 |
| 【相關法條】公民與政治權利國際公約第1條(55.12.16)公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第8條(98.04.22)刑事妥速審判法第6、8、9條(99.05.19)刑事訴訟法第161、163條(91.02.08)刑事訴訟法第154條(92.02.06) |
| 【決議】 |
| 無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國九十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第一百六十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第一百五十四條第一項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、九條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。（採乙說） |
| 【討論事項】壹、一○一年刑議字第一號提案 |
| 【院長提議】刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書：但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。其中「公平正義之維護」所指為何，有甲、乙二說： |
| 【甲說】並非專指有利被告之事項 |
| 刑事訴訟法第一百六十三條（下稱本條）第二項但書所指法院應依職權調查之事項，後者顯於被告有利，前者語意並不明確，如何衡量及其具體範圍，立法理由揭明「委諸司法實務運作及判例累積形成」。案件攸關國家、社會或個人重大法益之保護，或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者，均屬所稱「公平正義之維護」之重大事項。法院就「公平正義」之規範性概念予以價值補充時，必須參酌法律精神、立法目的、依據社會之情形及實際需要，予以具體化，以求實質之妥當。刑事訴訟所欲追求的目的，不外乎公平正義之維護，亦即真實發見，其應兼及被告利益及不利益之事項，原不待言，本條第二項但書將兩者併列，對照以觀，所謂公平正義之維護，自非專指有利被告之事項，否則，重複為之規定豈非蛇足。故「於審理過程中，法院發現不利於被告之證據，足以影響判決之結果而檢察官未聲請調查，且有調查可能者，依此項但書之規定，基於『公平正義之維護』，法院應負職權調查義務。」（註一）倘檢察官對不利於被告之證據，表示不予調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官依本條第三項規定陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。（九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議決議－刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議第十點參照） |
| 註一：引自陳運財，＜論「改良式」當事人進行原則＞，但陳教授同時認為，此種情形，在程序上，法院宜先指出證明之方法，曉諭檢察官提出該項證據聲請調查，較為妥適。 |
| 【乙說】應指對被告利益而攸關公平正義之事項 |
| 受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元一九四八年十二月十日通過之世界人權宣言，即於第十一條第一項為明白宣示，其後於一九六六年十二月十六日通過之公民與政治權利國際公約第十四條第二款規定：受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即於第一百五十四條第一項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於九十八年四月二十二日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位，又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念。依此原則，證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務。因此，刑事訴訟法第一百六十一條第一項乃明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢察官如未盡舉證責任，雖本法第一百六十三條第二項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔；至但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益有重大關係事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。至本法第二條第一項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背本法第一百六十三條第二項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。 |
| 【決議】無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國九十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第一百六十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第一百五十四條第一項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、九條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。（採乙說） |
| 【資料來源】司法院 |
| 【相關法條】刑事訴訟法第161、163、273條(99.06.23) |
| 【決議】最高法院一○○年度第四次刑事庭會議決議內容修正如下： |
| 七、本法第一百六十三條第二項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。 |
| 【討論事項】貳、修正「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議」內容。 |
| 一、最高法院一○○年度第四次刑事庭會議決議內容 |
| 七、檢察官未盡舉證責任，除本法第一百六十三條第二項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。 |
| 【決議】修正如下： |
| 七、本法第一百六十三條第二項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。 |
| 【資料來源】司法院 |
| 【相關法條】刑事訴訟法第161、163條(91.02.08) |
| 【決議】最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議內容修正如下： |
| 十、法院於依職權調查證據前，經依本法第一百六十三條第三項之規定，踐行令當事人陳述意見之結果，倘遇檢察官或被告對有利之證據，陳述放棄調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間，自不得徒以法院參照檢察官、被告或其他訴訟關係人之查證意見後，不予調查，遽指即有應調查而不予調查之違法。 |
| 【討論事項】 |
| 貳、修正「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議」內容。 |
| 二、最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議內容 |
| 十、法院於依職權調查證據前，經依本法第一百六十三條第三項之規定，踐行令當事人陳述意見之結果，倘遇檢察官、自訴人對有利或不利於被告之證據，表示不予調查，或被告對其有利之證據，陳述放棄調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間，自不得徒以法院參照檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人之查證意見後，不予調查，遽指即有應調查而不予調查之違法。 |
| 【決議】修正如下： |
| 十、法院於依職權調查證據前，經依本法第一百六十三條第三項之規定，踐行令當事人陳述意見之結果，倘遇檢察官或被告對有利之證據，陳述放棄調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間，自不得徒以法院參照檢察官、被告或其他訴訟關係人之查證意見後，不予調查，遽指即有應調查而不予調查之違法。 |
| 【主席】楊仁壽 |
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